不定时工时制的法律风险管理——基于SWOT的法律风险管理

作者：段海宇

 

一、 法律解读

（一）什么是不定时工时制

不定时工时制是指企业因生产特点不能实行标准工时制，经劳动行政部门审批，对需要机动作业职工实行的每日没有固定工作时数的工时制度。

（二）不定时工时制的特点

1、不计工时，不付加班费

根据《关于企业实行不定时工作制和综合计算工时工作制的审批办法》第六条规定，对不定时工时制员工，用人单位可以在保障职工身体健康并充分听取职工意见的基础上，采用集中工作、集中休息、轮休调休、弹性工作时间等适当方式，确保职工的休息休假权利和生产、工作任务的完成，因此，对实行不定时工时制的员工，用人单位安排员工的工作时间可以不受标准工时制的限制。另外，根据《工资支付暂行规定》第十三条第二款规定，除法定节假日加班按照当地规定需要支付加班费外，其他时段上班的，通常不存在加班问题，无须支付加班工资。

2、适用工种有限

根据《关于企业实行不定时工作制和综合计算工时工作制的审批办法》，不定时工作制适用如下工作岗位：

（一）企业中的高级管理人员、外勤人员、推销人员、部分值班人员和其他因工作无法按标准工作时间衡量的职工；

（二）企业中的长途运输人员、出租汽车司机和铁路、港口、仓库的部分装卸人员以及因工作性质特殊，需机动作业的职工；

（三）其他因生产特点、工作特殊需要或职责范围的关系，适合实行不定时工作制的职工。

因此，不定时工时制适用的工种必须符合法律规定，具体工种应以劳动行政部门审批的范围为准。

3、实施时间有限

对于可以实施不定时工作制的工种，法律法规仍有明确的时间限制（通常是一年）。

4、政府审批严格

不定时工作制的适用范围和审批程序等均由法律规定，实施不定时工作制前，应经过劳动行政部门的许可。

二、不定时工时制的SWOT分析

（一）什么是SWOT？

   所谓SWOT分析，即基于内外部竞争环境和竞争条件下的态势分析，就是将与研究对象密切相关的各种主要内部优势、劣势和外部的机会和威胁等，通过调查列举出来，并依照矩阵形式排列，然后用系统分析的思想，把各种因素相互匹配起来加以分析，从中得出一系列相应的结论，而结论通常带有一定的决策性。

运用这种方法，可以对研究对象所处的情景进行全面、系统、准确的研究，从而根据研究结果制定相应的发展战略、计划以及对策等。

   S （strengths）是优势、W （weaknesses）是劣势，O （opportunities）是机会、T （threats）是威胁。按照企业竞争战略的完整概念，战略应是一个企业“能够做的”（即组织的强项和弱项）和“可能做的”（即环境的机会和威胁）之间的有机组合。

 

（二）不定时工时制的SWOT分析

1、S分析

优势一：有效降低工资成本

根据前面的分析，用人单位安排不定时工时制岗位的员工延长工作时间和休息日工作的，无须支付加班工资。有些地方甚至法定节假日安排工作也无须支付加班工资，例如《江苏省工资支付条例》第二十五条规定：“经劳动保障行政部门批准实行不定时工作制的，不执行本条例第二十条的规定（加班工资规定）。”

优势二：用工灵活性强

根据前述分析，对不定时工时制岗位的员工，用人单位可以在保障职工身体健康并充分听取职工意见的基础上，采用集中工作、集中休息、轮休调休、弹性工作时间等适当方式，确保职工的休息休假权利和生产、工作任务的完成，因此，对实行不定时工时制的员工，用人单位安排员工的工作时间可以不受标准工时制的限制，其工时安排上的灵活性显而易见，某种意义上也有利于提高劳动效率，保障员工有充分的休息时间。

2、W分析

劣势一：解释、说服工作难度大

不定时工作制将使员工在多数情况下得不到加班工资，员工往往难以接受，解释、说服的工作难度大。

劣势二：适用的工作岗位有限

不定时工作制的具体工种和岗位应符合法律规定并须在劳动行政部门许可的范围内实行。

劣势三：不利于对员工的管理

因实行不定时工作制的员工，不需要也无法对员工进行正常的考勤，若员工的责任心和自主性不高，会使得企业不好管理。

3、O分析

随着互联网的发展，用人单位与员工之间的联系可以通过网络进行联系，越来越多的工作岗位不再需要像之前那样局限在固定的时间、地点和方式完成，只要员工能够在交期内按质按量完成工作即可，这种趋势下，用人单位和员工双方都节省了时间、提高了工作效率，因此，不定时工时制适用空间越来越大。

4、T分析

威胁一：需要进行审批，且审批难度较大

根据劳动部《关于企业实行不定时工作制和综合计算工时工作制的审批办法》第七条的规定，企业实行不定时工作制应当办理审批手续。实践中，需要的申请材料多，且某些材料（如员工同意书）的获取难度较大；审批比较严格，即使材料齐全也不一定能通过审批；劳动行政部门可能到单位现场调查，了解员工对实施不定时工作制的意见。

威胁二：贸然实行，违法成本高

如果非经劳动保障行政部门审批同意而贸然适用不定时工时制，将视为标准工时制，如此，可能导致本来可以不用支付加班费的时间，被要求支付加班费，甚至被员工利用，以单位未及时足额支付劳动报酬为由解除劳动合同，要求补足工资并支付经济补偿。

 

三、企业适用不定时工作制的困惑和误区

 1、不记录考勤如何进行管理？ 

    实行不定时工时制的工作岗位，用人单位也可以对其进行考勤，但是与标准工时制岗位“朝九晚五”式的考勤应当有所区别，否则，会影响他们的工作效率。对他们可以实行其他考勤方式，例如报告和绩效相结合的考勤管理制度。现在，信息技术已经非常发达，因此，也可以利用信息技术来进行。

 2、纯粹以工作绩效来进行考核？

    根据第一问的分析，实行不定时工时制的岗位，并非无法进行对他们进行考勤，具体方法，见第一问的解答，不再赘述。

 3、是不是可以让不定时工作制员工任意加班？

    根据原劳动部《关于企业实行不定时工作制和综合计算工时工作制的审批办法》第六条规定：“对于实行不定时工作制和综合计算工时工作制等其他工作和休息办法的职工，企业应根据《中华人民共和国劳动法》第一章、第四章有关规定，在保障职工身体健康并充分听取职工意见的基础上，采用集中工作、集中休息、轮休调休、弹性工作时间等适当方式，确保职工的休息休假权利和生产、工作任务的完成。”因此，不定时工时制的员工，也有休息休假的权利，只是其休息是集中进行或者轮休调休、弹性工作时间等方式进行的而已，并非可以让他们任意加班。对此，有些地方性规定也有规定，例如《深圳市实行不定时工作制和综合计算工时工作制审批管理工作试行办法》第七条规定：“用人单位应当根据标准工时制度，合理确定实行不定时工作制员工的劳动定额，建立健全考勤制度，规范劳动用工，保障员工休息权。”

4、不定时工作制员工法定节假日加班有无加班费？ 

对此，《工资支付暂行规定》第十三条规定：“用人单位在劳动者完成劳动定额或规定的工作任务后，根据实际需要安排劳动者在法定标准工作时间以外工作的，应按以下标准支付工资：（一）用人单位依法安排劳动者在日法定标准工作时间以外延长工作时间的，按照不低于劳动合同规定的劳动者本人小时工资标准的150％支付劳动者工资；（二）用人单位依法安排劳动者在休息日工作，而又不能安排补休的，按照不低于劳动合同规定的劳动者本人日或小时工资标准的200％支付劳动者工资；（三）用人单位依法安排劳动者在法定休假节日工作的，按照不低于劳动合同规定的劳动者本人日或小时工资标准的300％支付劳动者工资。实行计件工资的劳动者，在完成计件定额任务后，由用人单位安排延长工作时间的，应根据上述规定的原则，分别按照不低于其本人法定工作时间计件单价的150％、200％、300％支付其工资。经劳动行政部门批准实行综合计算工时工作制的，其综合计算工作时间超过法定标准工作时间的部分，应视为延长工作时间，并应按本规定支付劳动者延长工作时间的工资。实行不定时工时制度的劳动者，不执行上述规定。”

根据上述规定，在劳动者完成劳动定额或规定的工作任务后，根据实际需要安排劳动者在法定标准工作时间以外工作的，实行不定时工时制的岗位，法定节假日工作的，是否存在支付加班费，规定并不明确。

但是有些地方对此作出了明确规定，例如《深圳市员工工资支付条例》第二十条规定：“用人单位安排实行不定时工作制的员工在法定休假节日工作的，按照不低于员工本人正常工作时间工资的百分之三百支付员工加班工资。”

因此，实行不定时工作制的员工在法定休假节日工作的，是否支付加班费，请按照当地规定处理。

四、不定时工时制时的风险管理

1、履行审批程序，不能自行实施

未经劳动行政部门批准，不能自行实行不定时工作制，不能以合同约定代替行政许可。地方对此有特殊规定，适用当地规定，例如《深圳市实行不定时工作制和综合计算工时工作制审批管理工作试行办法》第十五条规定：“用人单位中符合《公司法》规定的高级管理人员实行不定时工作制的，不需办理审批手续。”因此，在深圳，公司的总经理、副总经理、财务负责人，上市公司董事会秘书和公司章程规定的其他人员，只要约定实行不定时工作制的，无须办理审批手续。

2、做好沟通和绩效管理工作

因实行不定时工作制的员工，不需要也无法对员工进行正常的考勤，若员工的责任心和自主性不高，会使得企业不好管理。因此，应当加强沟通、绩效管理制度等各种相关制度的约束性，做到在增进员工积极性完成工作业绩的同时，又能有效地对员工进行管理。

3、许可期满前注意申请延期

不定时工作制的实施时间是由各地劳动行政部门审批确定（通常为一年）。对于已申请实行不定时工作制的岗位，应在期限届满以前申请延续。否则，可能导致支付加班工资。

4、与员工明确约定

经劳动部门批准，应在合同中明确选择或填写实行“不定时工作制”，否则，可能导致加班工资纠纷。